El segundo párrafo del numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú señala lo siguiente: “El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”.

Al respecto, hacemos referencia a esta disposición constitucional porque el domingo 03 de julio de 2022 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Ley 31507, Ley de Reforma Constitucional que fortalece la lucha anticorrupción en el marco del levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria que modifica justamente la referida norma constitucional.

A partir de ello, la cláusula constitucional aludida quedó redactada de la siguiente manera:

“Toda persona tiene derecho al secreto bancario y la reserva tributaria. Su levantamiento puede efectuarse a pedido:

1. Del juez.

2. Del Fiscal de la Nación

3. De una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado.

4. Del Contralor General de la República respecto de funcionarios y servidores públicos que administren o manejen fondos del Estado o de organismos sostenibles por éste, en los tres niveles de gobierno, en el marco de una acción de control.

5. Del Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones para los fines específicos de la inteligencia financiera.

El levantamiento de estos derechos fundamentales se efectúa de acuerdo a ley, que incluye decisión motivada y bajo responsabilidad de su titular”.

Previamente, resulta importante definir qué entendemos por secreto bancario y reserva tributaria, respectivamente.

Sobre el derecho al secreto bancario

Este derecho les otorga a las personas la protección que las entidades financieras (bancos, cooperativas, cajas de ahorro, entre otras) deben brindar a la información relativa a los depósitos, captaciones y transferencias de cualquier naturaleza, que reciban de sus clientes. Ello es así, porque se entiende que dicha información forma parte de la privacidad de los clientes del sistema financiero. Entonces, este derecho es importante ya que si no existiera una norma (constitucional y/o legal) que disponga su reserva, cualquier persona podría solicitarle a una entidad financiera, por ejemplo, información sobre los movimientos de las cuentas de otros ciudadanos, pudiendo poner en peligro la seguridad de los mismos.

Ahora bien, en la otra cara de la moneda tenemos que la norma (constitucional y/o legal) que tutela el derecho al secreto bancario puede convertirse en un obstáculo para que las instituciones públicas competentes puedan combatir el fraude o la evasión tributaria, por tanto, lo cierto es que en la actualidad lo que buscan los Estados democráticos es un punto medio entre la garantía del derecho al secreto bancario y la posibilidad de que la administración pública pueda evitar el fraude a la hacienda pública, entre otras prácticas contrarias al marco normativo vigente.

Sobre el derecho a la reserva tributaria

A su turno, este derecho se convierte en la regla por la que la administración pública debe guardar secreto sobre la información que las personas le ofrecen a propósito de sus relaciones jurídico tributarias. En otras palabras, ello supone que nadie puede tener acceso libre a documentos de terceros -de naturaleza fiscal- si no cuenta con la autorización debida del titular o propietario, ni transferir la información obtenida, sin la autorización de la persona involucrada. En suma, tomando en cuenta que la administración pública tiene la competencia de investigar y fiscalizar los hechos vinculados a la tributación, se entiende que la información contenida en sus bases de datos, sea esta personal, económica o estrictamente fiscal, sobre personas o empresas, debe ser de uso exclusivamente reservado para los fines previstos por el ordenamiento jurídico vigente.

Por tanto, resulta claro que se trata de información sensible cuya divulgación puede poner en una situación de vulnerabilidad a la persona. Es justamente esta situación de indefensión en la que puede ser colocada una persona el motivo por el que dicha información se encuentra resguardada por un deber de cuidado reforzado por quienes la manejan y por ello se garantiza la confidencialidad de la administración tributaria en el manejo de dicha información.

La Contraloría General de la República respalda la reforma constitucional

Sobre el particular, la Contraloría General de la República (en adelante, Contraloría) señaló que la constitucionalización de esta facultad coadyuvaría con el ejercicio y fines del control gubernamental que lleva acabo este organismo constitucionalmente autónomo, que consiste en “la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes” (página 7 del dictamen aprobado por la Comisión de Constitución 2020-2021).

Además, la Contraloría indicó que ha sido el propio Tribunal Constitucional quien, mediante sentencia del 25 de abril de 2018 (Expediente STC 0020-2015-PI/TC), reconoció la constitucionalidad de las facultades instructoras y sancionadoras de la Contraloría en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, como también se prevé en esta reforma constitucional (página 7 del dictamen aprobado por la Comisión de Constitución 2020-2021).

La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones respalda la reforma constitucional

Al mismo tiempo, la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (en adelante, Superintendencia), también opinó favorablemente respecto de la propuesta de que la Unidad de Inteligencia Financiera pueda acceder directamente a la información protegida por el secreto bancario y la reserva tributaria. Además, señaló que “ello contribuiría, como señala la Superintendencia, a una mejor lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, teniendo información oportuna para contar con la misma en un plazo menor; que el proceso sería más ágil; que la información estaría completa; que ello produciría mejores informes de inteligencia para el Ministerio Público; que descarten casos que no sean relevantes; y que se pueda cumplir con los estándares internacionales en materia de prevención y poder brindar información reservada a las autoridades homólogas del exterior en el marco del principio de reciprocidad” (página 9 del dictamen aprobado por la Comisión de Constitución 2020-2021).

Del mismo modo, la Superintendencia apunta que “la mayoría de Unidades de Inteligencia Financiera de América Latina, salvo Perú y Chile, cuentan con acceso directo a la información protegida por el secreto bancario y la reserva tributaria” (página 9 del dictamen aprobado por la Comisión de Constitución 2020-2021).

A modo de conclusión

Podemos decir que -al menos teóricamente- el Congreso de la República aprobó una reforma constitucional destinada a luchar contra la corrupción fortaleciendo a dos organismos constitucionalmente autónomos como la Controlaría y la Superintendencia. No obstante, ello, y como siempre ocurre, será el tiempo el que determine si esta reforma constitucional realmente sirvió para combatir la corrupción o si, muy por el contrario, abrió las puertas para la violación de los derechos y libertades individuales. Debiendo recodar que el levantamiento de estos derechos constitucionales se efectúa de acuerdo a ley, que incluye decisión motivada y bajo responsabilidad de los titulares de ambos organismos constitucionales.