En 2014, a través de la Sentencia N° 00139-2013-PA/TC, el Tribunal Constitucional (en adelante Tribunal) estableció como doctrina constitucional que el sexo era un elemento inmutable y que, consecuentemente, no era viable solicitar su modificación en los documentos de identidad. Además, asoció su razonamiento con la idea de que cualquier alteración de la identidad en función de ese criterio debía ser entendido como un “trastorno y/o patología”. En otras palabras, para ese Tribunal (Urviola Hani, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Alvarez Miranda, fueron los magistrados que votaron en mayoría) las personas transexuales eran “transtornadas o enfermas”.  

Sin embargo, en una decisión que saludamos y felicitamos, el actual Tribunal (compuesto por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Ramos Nuñez y Espinosa-Saldaña Barrea) acaba de emitir la Sentencia N° 06040-2015-PA/TC, mediante la cual se aleja de la doctrina constitucional que había fijado en la sentencia anterior, garantizando el derecho de acceso a la justicia de las personas que deseen solicitar la modificación de sus datos en sus documentos de identidad. Es decir, a partir de esta sentencia, el Tribunal reconoce la competencia de los jueces para tutelar el derecho a la identidad y a la personalidad jurídica de las personas transexuales, ya que considera que “ya no existe ningún impedimento, ni legal, ni jurisprudencial, para garantizar estos derechos”.

Al respecto, considero importante exponer las razones por las cuales el Tribunal ha decidido cambiar de criterio: a) Primero, porque el transexualismo no puede entenderse como una patología y/o enfermedad; y b) Segundo, porque existe la posibilidad de que, en ciertos casos, el derecho a la identidad personal faculte a un juez a reconocer el cambio de sexo.

Sobre lo primero, el Tribunal señala que existen evidencias científicas de que el transexualismo no es una patología y/o enfermedad. En efecto, citando a la American Psychologial Association, organización de prestigio a nivel mundial en este campo, para el Tribunal este enfoque que patologizaba el transexualismo ha sido absolutamente superado. Es más, la propia Organización Mundial de la Salud (OMS) también eliminará su tipificación como enfermedad y/o trastorno. Prueba de ello es que el Grupo de Trabajo sobre la Clasificación de Trastornos Sexuales y Salud Sexual de la misma OMS abandonará el modelo psicopatológico del transgenerismo a partir del año 2018.

Asimismo, el Tribunal refiere que este criterio también ha sido ratificado por diversos tribunales internacionales. Para ello, hace alusión al caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencias emitidas en los casos Karen Atala vs Chile y Duque vs Colombia); el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias Van Kuck vs Alemania y Godwin vs Reino Unido); y, a nivel de los organismos internacionales como la Organización de Naciones Unidas (Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas de 2015). Todas estas instituciones han señalado en que el derecho a la identidad de género merece una especial protección en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debido a su relación directa con el derecho a la vida privada y al principio de igualdad y no discriminación.

En ese sentido, para el Tribunal el transexualismo debe ser entendido como una disforia de género, mas no como una patología; de acuerdo a la evidencia científica referida, y al criterio asumido por diversos tribunales y organismos internacionales, motivo por el cual resultaba necesario dejar de lado el criterio expuesto en 2014.

Sobre lo segundo, el Tribunal reconoce que fue un error el haber entendido al sexo como un componente exclusivamente estático, ya que a partir de esa equivocada concepción se les impedía a los jueces analizar los casos en los cuales las personas transexuales les solicitaban la modificación del sexo en sus documentos de identidad. Así, el Tribunal considera que establecer un contenido pétreo de lo que debe entenderse por el derecho a la identidad personal terminó siendo una barrera para la labor interpretativa de los jueces al momento de evaluar este tipo de solicitudes de cambio de sexo.

Asimismo, el Tribunal reitera su mea culpa al decir que este error ha sido más notorio cuando, en distintas experiencias a nivel comparado e internacional, el avance ha ido en una línea distinta. Para reforzar su posición, por ejemplo, el Tribunal alude a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “en el ámbito de sus decisiones íntimas y personales y como parte esencial de su proyecto de vida, las personas pueden estar en un proceso de desarrollo constante y fluctuante, construyéndose a sí mismas en relación con una determinada identidad de género”.

En otras palabras, el Tribunal acoge la tesis por la cual la “realidad biológica” no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, ya que el sexo debe comprenderse a la luz de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, refiere el Tribunal, no debe siempre ser determinado en función de su genitalidad, pues se estaría cayendo en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el ser humano es un ser también psíquico y social.

En esa misma línea, el Tribunal expone dos planteamientos que resultan fundamentales subrayar: 1) La modificación del sexo de una persona en el registro civil y en los documentos de identidad no genera afectaciones al interés público, no interfiere con la función registral y no afecta el derecho de sucesiones o las relaciones laborales ni la justicia penal; y 2) Existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. Por este motivo, los jueces deben tener la posibilidad real y efectiva de conocer y resolver las solicitudes de cambio de sexo.

Por lo antes expuesto, saludamos esta nueva sentencia emitida por el Tribunal, y esperamos que los jueces de la república estén a la altura de las circunstancias y tutelen el derecho a la identidad de género de las personas transexuales permitiendo que las mismas puedan cambiar de sexo en sus documentos registrales y en sus documentos de identidad .

Sobre el autor:

Abogado Pucp. Cuenta con un Post Grado y estudios de Maestría en Ciencia Política y Gobierno (Pucp). Profesor de Derecho Electoral, Ciencia Política e Historia de las Ideas Políticas en la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres.